Sozialpolitische Studienreihe

Zusammenfassung Rechtliche Evaluierung

Ausgehend von den eingangs (I.A.) formulierten Fragen lassen sich die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse und die daraus abgeleiteten Vorschläge und Empfehlungen wie folgt zusammenfassen:

Zu Frage 1. Bisher gibt es nur eine Klagemöglichkeit auf Schadenersatz. Welche zusätzlichen Rechtsinstrumente wären sinnvoll, um die Behindertengleichstellung weiter zu entwickeln (zB Klagen auf Unterlassung von Diskriminierungen, Klagen auf Beseitigung von Barrieren?)

  • Im Hinblick auf die bestmögliche Verwirklichung der Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen jedenfalls zu befürworten wäre die Ergänzung des bestehenden Schadenersatzanspruches der Betroffenen durch einen solchen auf Erfüllung und damit auf Herstellung des diskriminierungsfreien Zustands. Da eine unzulässige Diskriminierung stets nur dann vorliegt, wenn die Beseitigung der diskriminierenden Bedingungen für den/die Verpflichtete/n keine unverhältnismäßige Belastung darstellt, bestünde auch nicht die Gefahr einer unzumutbaren Belastung der Verpflichteten.

  • Um ein aktives Hinwirken auf die Herstellung der Barrierefreiheit auch unabhängig von einer individuellen Klage Betroffener zu ermöglichen, schiene überdies eine entsprechende Ausweitung der Möglichkeit der Verbandsklage ratsam.

  • Darüber hinaus wäre dringend die explizite gesetzliche Festschreibung einer Pflicht zur Beantragung von Förderungen aus öffentlichen Mitteln, verbunden mit einem diesbezüglichen Erfüllungsanspruch zu empfehlen. Dies könnte etwa in Form der Festschreibung erfolgen, dass (auch) die Unterlassung der Beantragung von Förderungen einen Verstoß gegen das BGStG darstellt, sofern diese nicht offenbar aussichtlos ist.
  • Die explizite Einräumung eines Unterlassungsanspruches kumulativ zu einem solchen auf Erfüllung wäre ebenfalls möglich, sinnvollerweise sollte aber auch diesbezüglich die Möglichkeit einer Verbandsklage eröffnet werden. Da der Geltungsbereich der Vorgaben des KSchG (sehr) eingeschränkt ist, schiene eine entsprechende Adaptierung des § 13 BGStG ratsam.

  • Ergänzend dazu könnte den Betroffenen in Fällen, in denen eine Leistungsklage (noch) nicht in Betracht kommt, eine Feststellungsklage nach § 228 ZPO ausdrücklich ermöglicht werden. Auch diesbezüglich wäre eine Erweiterung der Möglichkeit zu einer Verbandsklage zu überlegen.
  • Nicht zuletzt wäre bezüglich der Mitwirkungsbefugnisse Dritter eine Harmonisierung der Vorgaben des BGStG und des BEinstG sowie eine Angleichung zwischen BEinstG/BGStG und GlBG zu empfehlen.
  • Die immer wieder geforderte (weitere) Anhebung des Mindestschadenersatzes im Falle von Diskriminierungen sollte demgegenüber uE angesichts der vielfältigen Möglichkeiten (auch unbeabsichtigter) Diskriminierungen jedenfalls nicht prioritär erfolgen.

Zu Frage 2. Bisher gibt es nur sehr wenige Klagen nach dem Behindertengleichstellungsrecht. Wie könnte der Zugang zum Recht erleichtert werden?

  • Eine Erleichterung des Zugangs zum Recht könnte an erster Stelle durch eine Senkung des Prozesskostenrisikos für die Betroffenen erreicht werden.
  • Da in Form der Unterstützung etwa durch den Klagsverband oder die Arbeiterkammern bereits jetzt teilweise die Möglichkeit besteht, den Klageweg ohne (großes) finanzielles Risiko zu bestreiten und überdies eine (teilweise) Finanzierung durch Mittel aus dem Ausgleichstaxenfonds in Betracht käme, scheint die Dotierung eines eigenen Klagsfonds hier nicht nur aus praktischer Sicht unangemessen. Aus Wirtschaftlichkeitsgründen wäre einer Nutzung der vorhandenen Ressourcen jedenfalls der Vorzug zu geben. Eine Erweiterung des Angebots könnte allenfalls durch eine entsprechende (Erhöhung der) Förderung aus öffentlichen Mitteln herbeigeführt werden.
  • Neben einer teilweisen Finanzierung der Prozesskosten (auch) des/der eine Diskriminierung Behauptenden, könnte der Zugang zum Recht durch eine (bloße) Modifikation der Kostenersatzregelungen erleichtert werden. Am nächstliegenden wäre hier eine Orientierung an § 58 ASGG, wenngleich eine solche für die Betroffenen zwangsläufig den Nachteil mit sich brächte, dass sie auch im Falle eines Obsiegens im Prozess die ihnen entstandenen Kosten selbst zu tragen hätten. Allenfalls wäre somit zu überlegen, die Anpassung der Kostenersatzregelungen mit der angesprochenen „Fondslösung“ zu verknüpfen.
  • Von Kostenregelungen abgesehen, könnte der Zugang zum Recht durch eine Ausweitung der Möglichkeit einer Verbandsklage sowie die Einführung spezifischer Vertretungsregelungen, wie sie sich in § 40 ASGG für Arbeitsrechtssachen bereits finden, verbessert werden.
  • Überdies schiene die Ermöglichung einer Nebenintervention durch die Österreichischen Arbeitsgemeinschaft für Rehabilitation (und allenfalls auch andere Institutionen), wie sie bei Diskriminierungen im Bereich der Arbeitswelt besteht (vgl § 7p BEinstG), auch aus gleichheitsrechtlicher Sicht ratsam.
  • Die positiven Effekte einer Verlängerung der Verjährungsfristen (insb im Falle von Belästigungen) wären demgegenüber angesichts der mit Zeitablauf zunehmenden Schwierigkeiten bei Glaubhaftmachung einer Diskriminierung wohl gering. Einer diesbezüglichen Änderung müsste somit ebenso wenig Priorität eingeräumt werden wie einer Verlängerung der nach Beendigung des Schlichtungsverfahrens noch zur Verfügung stehenden Mindestfrist.
  • Da Voraussetzung der Rechtsdurchsetzung naturgemäß die Kenntnis der aus dem BGStG/BEinstG erwachsenden Rechte ist, kommt darüber hinaus der Information und Beratung potentiell Betroffener erhebliche Bedeutung zu. Ein Schwerpunkt der Bemühungen sollte damit (auch künftig) auf diesen Bereich gelegt werden.

Zu Frage 3. Bei privaten Versicherungen und Finanzdienstleistungen kommt es immer wieder zu Benachteiligungen wegen einer Behinderung. Wie könnte in diesem Bereich der Rechtsschutz verbessert werden?

  • Während Unversicherbarkeitsklauseln jedenfalls als unverhältnismäßig und damit selbst dann, wenn nachweislich nicht pauschal auf eine bestimmte Behinderung, sondern ein individuell erhöhtes Risiko abgestellt würde, als (zumindest mittelbar) diskriminierend zu qualifizieren sein werden, stellt sich bezüglich der häufig vorgeschriebenen erhöhten Prämien bzw der teilweisen Leistungsausschlüsse die Frage der sachlichen Rechtfertigung dieser Benachteiligung insb durch das Bedürfnis einer individuellen Risikobewertung. Eine solche wird grundsätzlich (nur) dann anzunehmen sein, wenn die Benachteiligung auf versicherungsmathematischen Grundsätzen bzw statistischen Daten beruht und im konkreten Fall nicht unverhältnismäßig ist. Angesichts der jüngst ergangenen Entscheidung des EuGH in der Rs Test-Achats (EuGH 1. 3. 2011, C-236/09), kann eine Beanstandung durch den EuGH freilich nicht für alle Zeit ausgeschlossen werden.
  • Hinsichtlich eines weitergehenden Verbots auch einer auf versicherungsmathematischen Grundsätzen beruhenden Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen ist demgegenüber insb insofern Vorsicht geboten, als das Privatversicherungswesen dem Grunde nach auf einer individuellen Risikoeinschätzung beruht, was sich kaum mit einem generellen Verbot der Bedachtnahme auf den Gesundheitszustand des/der Betroffenen vereinbaren ließe.
  • Eine Verbesserung des Rechtsschutzes gegen im beschriebenen Sinn diskriminierende Versicherungsbedingungen könnte schon durch Inanspruchnahme der bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten herbeigeführt werden. Dies gilt insb für die Möglichkeiten einer Verbandsklage nicht nur nach § 13 BGStG, sondern auch nach den Vorgaben des KSchG. Da im Lichte der bestehenden Rechtsunsicherheit die Führung eines Musterprozesses längst überfällig wäre, sollte seitens des BMASK ein Schwerpunkt der Bemühungen darauf liegen, die klagebefugten Institutionen zur Inanspruchnahme ihres Klagerechts zu veranlassen.
  • Ungeachtet dessen sollte natürlich auch über rechtliche Anpassungen nachgedacht werden. Zum einen käme hier eine Erweiterung der bei Diskriminierungen generell bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten in Betracht. Davon abgesehen sollten jedoch auch entsprechende Änderungen im Versicherungsrecht ernstlich in Erwägung gezogen werden.
  • Neben der expliziten Festschreibung, dass eine bestehende Behinderung bzw gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht als Grund für die Verweigerung eines Vertragsabschlusses oder eine Kündigung herangezogen werden darf, wäre die Ergänzung ratsam, dass eine Prämienerhöhung aufgrund einer Behinderung bzw. Gesundheitsbeeinträchtigung nur zulässig ist, wenn diese einen maßgeblichen Faktor bei der auf nachvollziehbaren versicherungsmathematischen oder statistischen Daten beruhenden Risikobewertung darstellt und im konkreten Fall erforderlich und verhältnismäßig ist.
  • Noch einen Schritt weiter ginge es, sowohl eine von Beginn an höhere Prämienvorschreibung als auch eine nachträglich Anpassung der Prämie bzw eine Einschränkung der Leistungspflicht nur dann zuzulassen, wenn der/die Versicherte zumindest einmal infolge seiner Behinderung Leistungen aus der Versicherung in Anspruch genommen hat.
  • Zu erwägen wäre darüber hinaus eine Aufnahme der Österreichischen Arbeitsgemeinschaft für Rehabilitation in den Kreis der gemäß § 178g Abs 1 VersVG im Falle einer Änderung der Prämie oder des Versicherungsschutzes durch das Versicherungsunternehmen unverzüglich zu verständigenden Stellen.

  • Weiters könnten den in den Abs 2 bis 4 des § 9 VAG enthaltenen Vorgaben zur Berücksichtigung des Faktors Geschlechts entsprechende Vorgaben auch für Menschen mit Behinderungen vorgesehen werden. Auch wäre zu überlegen, die Unzulässigkeit eines gänzlichen Ausschlusses von Menschen mit Behinderungen auch hier explizit festzuschreiben. Dies hätte unter anderem den Vorteil, dass Versicherungsunternehmen, die diese Vorgaben beharrlich nicht einhalten, gemäß § 7b Abs 1 Z 3 VAG sogar ihre Konzession verlieren könnten.
  • Noch weitergehende Maßnahmen, wie etwa eine „Zwangszuteilung“ der Betroffenen, wären demgegenüber wohl kein gangbarer Weg.

Zu Frage 4. Bisher gab es keine einzige Verbandsklage. Wie kann das Instrument der Verbandsklage effizienter gestaltet werden (zB Ausweitung der Klagebefugnis auf andere Interessenvertretungen?)

  • Eine effizientere Gestaltung der Verbandsklage könnte insb durch eine Ausweitung der Klagebefugnis auf andere Stellen erreicht werden. Dies könnte relativ einfach durch einen Verweis auf § 29 KSchG erreicht werden, im Hinblick auf die erforderliche Expertise auf dem Gebiet der Belange von Menschen mit Behinderungen wäre eine eigenständige Regelung jedoch die bessere Lösung.

  • Neben der Österreichischen Arbeitsgemeinschaft für Rehabilitation könnte etwa dem Klagsverband zur Durchsetzung der Rechte von Diskriminierungsopfern und dem/der Behindertenanwalt/Behindertenanwältin ein Verbandsklagerecht eingeräumt werden.

  • Die Einräumung einer Klagebefugnis an andere Behindertenorganisationen bedürfte demgegenüber angesichts der dann unweigerlich zu klärenden Frage der Repräsentativität und Objektivität und des damit insb verbundenen zusätzlichen Verwaltungsaufwands jedenfalls eingehender Vorüberlegungen und sollte damit nicht prioritär verfolgt werden.

  • Ein eigenständiges Klagerecht des Bundesbehindertenbeirats scheint ebenfalls nicht sinnvoll.

  • Ungeachtet einer allfälligen Ausweitung der Klagebefugnis, sollte dringend das derzeit bestehende Erfordernis einer Empfehlung des Behindertenbeirats überdacht, wenn nicht sogar fallen gelassen werden.

  • Allenfalls könnte im Gegenzug erwogen werden, das Verbandsklagerecht, ähnlich dem besonderen Feststellungsverfahren nach § 54 ASGG, an die Voraussetzung zu binden, dass eine bestimmte Mindestzahl von Personen (potentiell) von der Diskriminierung betroffen ist.

  • Soll hingegen die Einbindung des Behindertenbeirats nicht generell entfallen, so bestünde insb die Möglichkeit, (nur) dessen Anhörung vorzusehen.

  • Bei Beibehaltung der Notwendigkeit einer verpflichtenden Empfehlung des Behindertenbeirats sollte zumindest das bestehende Zustimmungsquorum von zwei Dritteln auf einfache Mehrheit gesenkt werden.

  • Eine nicht unbeträchtliche Effizienzsteigerung könnten auch durch eine Erweiterung der Verbandsklagemöglichkeit um eine solche auf Unterlassung bzw Beseitigung der Diskriminierung erreicht werden.

  • Darüber hinaus wäre auch aus gleichheitsrechtlicher Sicht die Ermöglichung einer Verbandsklage im Anwendungsbereich des BEinstG empfehlenswert. Am Einfachsten zu bewerkstelligen – und wohl auch am Sinnvollsten – wäre hier die Ausweitung der Verbandsklagemöglichkeit nach § 13 BGStG auf das BEinstG. Auch eine am GBK/GAW-G orientierte Regelung, etwa in der Form, dass den im Bundesbehindertenbeirat vertretenen Stellen ein Klagerecht eingeräumt wird, käme aber grundsätzlich in Betracht.

Zu Frage 5. Ist eine Adaptierung des Schlichtungsverfahrens erforderlich? Sind beim Schlichtungsverfahren Sanktionen möglich und sinnvoll?

  • Ein unbestreitbarer Schwachpunkt des Schlichtungsverfahrens ist das Fehlen einer Handhabe gegen die Weigerung des/der (gewünschten) Schlichtungspartners/Schlichtungspartnerin, sich auf das Verfahren einzulassen.

  • Eine Bekanntmachung der Weigerung in den Medien bietet hier keinen Ausweg, da ein echter Wille des/der Betroffenen, sich auf das Schlichtungsverfahren einzulassen nicht erzwungen werden kann.

  • Auch die mediale Veröffentlichung jedes Scheiterns der Schlichtung scheint ebenso wenig sinnvoll wie die öffentliche Bekanntgabe der „schuldigen“ Partei. Möglich wäre damit letztlich nur die mediale Veröffentlichung des Gangs des gesamten Schlichtungsverfahrens, wie sie in den Schlichtungsdatenbanken bereits vorgenommen wird. Auch für eine derartige Vorgangsweise scheinen jedoch die (allgemeinen) Medien nicht unbedingt als geeignet.

  • Zielführender als eine mediale „Anprangerung“ wäre vielmehr die Förderung der Motivation, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken, etwa durch die (allenfalls von den zuständigen Ländern beschaffte) Zusage bzw die in Aussicht Stellung bestimmter Förderungen.

  • Das Problem, dass der/die SchlichtungspartnerIn sich nach einer Einigung nicht (mehr) an diese hält, bedarf demgegenüber keiner gesonderten gesetzlichen Lösung. Aus Klarstellungsgründen könnte dennoch erwogen werden, explizit festzuschreiben, dass zur Durchsetzung der Schlichtungsvereinbarung der ordentliche Rechtsweg offensteht.

  • Den festgestellten Informationsdefiziten kann nur durch eine verstärkte Bekanntmachung des Instruments der Schlichtung begegnet werden. Allenfalls wäre zu überlegen, einige erfolgreich abgeschlossene Schlichtungsverfahren in Form von Best-Practice Beispielen gesondert zu publizieren.

  • Der teilweise kritisierten mehrfachen Behandlung des gleichen Themas im Schlichtungsverfahren ohne Vorwissen zum anderen Fall könnte durch eine stärkere Vernetzung der Schlichtungsstellen entgegengewirkt werden. Eine Regelung, wonach bereits abgehandelte Diskriminierungsvorwürfe nicht oder nur mehr eingeschränkt vor der Schlichtungsstelle verhandelt werden, käme demgegenüber schon im Lichte des Zwecks der Schlichtung nicht in Betracht.

  • Zu erwägen wäre jedoch eine Regelung hinsichtlich der Verbindung gleichartiger anhängiger Verfahren. Da von einer solchen Möglichkeit jedoch wohl nicht allzu häufig Gebrauch gemacht werden würde, ist fraglich, inwieweit eine diesbezügliche Änderung wirklich eine Verbesserung mit sich brächte.

  • Was die Mediation betrifft, stellt die Normierung einer Verpflichtung sicherlich keinen gangbaren Weg dar. In Betracht käme dagegen wiederum eine Informationsoffensive. Da die Schlichtung jedoch bisher auch ohne Mediation häufig erfolgreich war, ist dieser Bereich wohl eher zu vernachlässigen.

  • Ansonsten wäre vor allem eine explizite gesetzliche Regelung, binnen welcher Frist das Schlichtungsverfahren an sich eingeleitet werden muss empfehlenswert, um Unklarheiten und Unsicherheiten entgegenzuwirken.

  • Da im dienstrechtlichen Verfahren die möglichen Effekte des Schlichtungsverfahrens insb dann begrenzt sind, wenn seitens der entscheidungsbefugten Behörde bereits ein Bescheid erlassen wurde, scheint es aus Effizienzgründen zweckmäßig, das Schlichtungsverfahren hier möglichst schon vor einer allfälligen Bescheiderlassung anzusiedeln.

  • Dies wäre zum einen in jenen Konstellationen (wohl) relativ leicht realisierbar, in denen der bescheidmäßigen Erledigung schon de lege lata zwingend eine (formlose) Information des/der Betroffenen verbunden mit der Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen voranzugehen hat. Hier käme insb eine Modifikation der gesetzlichen Vorgaben dahingehend in Betracht, dass im Falle der Einwendung einer Diskriminierung aufgrund einer Behinderung durch den/die Betroffene/n die Erledigung mittels Bescheides erst nach verpflichtender Durchführung eines Schlichtungsverfahrens zulässig ist. Hinsichtlich der maximalen Dauer des Zuwartens auf eine gütliche Einigung schiene dabei eine Orientierung an den Fristen des § 7l Abs 1 BEinstG zweckmäßig. Ergänzend wäre die Adaptierung der Vorgaben im öffentlichen Dienstrecht dahingehend zu erwägen, dass der/die Betroffene in der Verständigung (auch) darüber zu informieren ist, dass er/sie eine vermutete Diskriminierung einwenden bzw die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens beim Bundessozialamt beantragen kann, wenn er/sie sich aus Gründen einer Behinderung diskriminiert fühlt.

  • Überdies käme de lege ferenda eine Erweiterung des genannten Konzeptes auch auf andere Fallkonstellationen, insb solche, die der Versetzung ähnliche bzw noch drastischere Auswirkungen auf den/die Beamte/n haben, in Betracht. Ratsam schiene hier insb eine Anpassung von § 8 Abs 2 DVG dahingehend, dass die Partei im Dienstrechtsverfahren immer (auch) dann Anspruch darauf hat, dass ihr Gelegenheit gegeben wird, von den Ergebnissen amtlicher Erhebungen und Beweisaufnahmen Kenntnis und zu ihnen Stellung zu nehmen, wenn diese ein Mensch mit Behinderung ist und die Gefahr einer Diskriminierung besteht.

  • Zum anderen wäre eine Durchführung des Schlichtungsverfahrens schon vor der bescheidmäßigen Entscheidung in all jenen Fällen denkbar, in denen es im Ermessen der Behörde liegt, über eine bestimmte Angelegenheit bescheidmäßig zu entscheiden bzw ein Bescheid nur auf Verlangen des/der Betroffenen zu erlassen ist. Hier wäre einerseits zu überlegen, durch eine entsprechende gesetzliche Modifikation oder auch einen internen Erlass darauf hinzuwirken, dass in potentiellen Diskriminierungskonstellationen soweit als möglich zunächst nicht mittels Bescheides entschieden wird. Andererseits bedürfte es wiederum einer Ergänzung, wonach der/die Betroffene im Falle einer behaupteten Diskriminierung aus dem Grund einer Behinderung die Erlassung eines Bescheides erst dann verlangen kann, wenn vorher ein Schlichtungsverfahren beim Bundessozialamt stattgefunden hat. Um beurteilen zu können, ob es im konkreten Fall eines Schlichtungsverfahrens bedarf oder nicht, wäre überdies eine Normierung dahingehend ratsam, dass derjenige/diejenige, der/die den Bescheid begehrt, das Begehren begründen bzw die behauptete Diskriminierung anführen muss.

  • In allen anderen Fällen bleibt letztlich nur die Möglichkeit, die Schlichtung im Vorfeld des zweitinstanzlichen Verfahrens durchzuführen. Schlichtungspartnerin kann freilich schon angesichts des Zweckes des Schlichtungsverfahrens auch hier zweckmäßiger Weise nur die diejenige Stelle sein, die den (potentiell) diskriminierenden Bescheid erlassen hat. Neben der Möglichkeit eines Einflusses auf die allfällige Berufungsvorentscheidung bzw die Entscheidung über einen Antrag auf Erklärung der Rechtsunwirksamkeit der (potentiell) diskriminierenden Entscheidung, kann der Nutzen des Schlichtungsverfahrens hier insb in einer Aussprache auf neutralem Boden bestehen, die eine weitere Geltendmachung im Verwaltungsverfahren aus Sicht des/der Betroffenen unter Umständen nicht mehr erforderlich scheinen lässt.

Zu Frage 6. Wie ist das Verhältnis der Diskriminierungsverbote im BGStG und BEinstG zum Gebot der „angemessenen Vorkehrungen“ für ArbeitgeberInnen in § 6 Abs 1a BEinstG?

  • Die Beantwortung der Frage des Verhältnisses der Förderpflicht des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin zu den Diskriminierungsverboten setzt eine inhaltliche Konkretisierung der Förderpflicht voraus. Hier sprechen die besseren Argumente dafür, hinsichtlich der Notwendigkeit von Fördermaßnahmen „im konkreten Fall“ grundsätzlich auf die Situation des Betriebes abzustellen. Eine Verpflichtung zu Fördermaßnahmen scheidet damit a priori nur insofern aus, als die Beschäftigung von Menschen mit bestimmten Beeinträchtigungen dort ausgeschlossen ist oder eine bestimmte Maßnahme einer Berücksichtigung der individuellen Disposition des/der (künftigen) Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin erfordert.

  • Die Verpflichtungen des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin bestehen jedoch stets nur im Rahmen des Verhältnismäßigen. Dabei ist ein Ausgleich zwischen dem Ziel einer möglichst ungehinderten Teilhabe von Menschen mit Behinderungen am Arbeitsleben und den Interessen des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin herzustellen. Kriterien dafür sind die Möglichkeit, Förderungen aus öffentlichen Mitteln zu erhalten, die Kosten der Maßnahme und die Finanzkraft des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin, daneben aber auch Faktoren wie rechtliche (Un-)Zulässigkeit, faktische Hindernisse, die Möglichkeiten, bestimmte Maßnahmen im Falle der Bewerbung eines individuell betroffenen Menschen mit Behinderungen rasch nachzuholen, oder der seit In-Kraft-Treten der Förderpflicht vergangene Zeitraum.

  • Damit sind für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit von Fördermaßnahmen die gleichen Aspekte maßgeblich, wie sie auch für die Entscheidung über das Vorliegen einer (mittelbaren) Diskriminierung nach § 7c Abs 4 bis 7 BEinstG (bzw § 6 BGStG) entscheidend sind.

  • Werden erforderliche und verhältnismäßige Fördermaßnahmen nicht vorgenommen, liegt somit jedenfalls ein Verstoß gegen § 6 Abs 1a BEinstG vor, womit zunächst die im Falle einer Verletzung der Fürsorgepflicht allgemein zur Verfügung stehenden Sanktionsmöglichkeiten in Betracht kommen.

  • Trotz der getrennten Regelung von Förderpflicht und Diskriminierungsverbot zielen aber sowohl die Förderpflicht des § 6 Abs 1a BEinstG als auch die Diskriminierungsverbote des BGStG und BEinstG auf eine möglichst weitgehende Herstellung der Barrierefreiheit ab und begrenzen die Verpflichtung zu deren Realisierung durch das Kriterium der Verhältnismäßigkeit.

  • Eine Verletzung der Förderpflicht wird damit idR auch eine mittelbare Diskriminierung (durch „Merkmale gestalteter Lebensbereiche“) darstellen.

  • Für diese Annahme sprechen insb auch die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen und der Vorschlag für eine Richtlinie der Europäischen Union zur Hintanhaltung von Diskriminierungen beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen.

  • Ungeachtet dieses Auslegungsergebnisses wäre aus Rechtssicherheitsgründen dringend eine explizite gesetzliche Regelung zu empfehlen. Dies könnte etwa durch eine Einfügung in § 7c BEinstG (allenfalls in einem neuen Absatz) erfolgen, wonach eine mittelbare Diskriminierung auch im Falle der Unterlassung der nach § 6 Abs 1a BEinstG vorzunehmenden angemessenen Vorkehrungen vorliegt.

  • Obwohl sich im Anwendungsbereich des BGStG mangels Normierung einer Förderpflicht ein vergleichbares Abgrenzungsproblem nicht stellt, sollte auch eine entsprechende Adaption des § 5 BGStG überlegt werden.

Zu Frage 7. Wie kann die Einrichtung der Behindertenanwaltschaft verbessert werden? Soll der Behindertenanwalt/die Behindertenanwältin zusätzliche Befugnisse bekommen?

  • Eine Verbesserung bzw Aufwertung der Behindertenanwaltschaft könnte insb durch eine Erweiterung der Befugnisse des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin herbeigeführt werden. Zu denken wäre etwa an die, an den Vorgaben des GBK/GAW-G orientierte, Einräumung eines Informations- und Auskunftsrechts sowie eines solchen zur Aufforderung potentiell diskriminierender Stellen zur Stellungnahme.

  • Darüber hinaus scheint es – auch im Hinblick auf eine Erhöhung der praktischen Wirksamkeit der Verbandsklage – empfehlenswert, auch dem/der Behindertenanwalt/Behindertenanwältin ein Klagerecht einzuräumen. Ergänzend dazu käme die Festlegung eines Legalvertretungsrechts des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin in Betracht. Angesichts der naturgemäß begrenzten Ressourcen könnte dieses allenfalls analog zu der in § 13 Abs 1 BBG für die Verbandsklage getroffenen Regelung an die Voraussetzung der wesentlichen Beeinträchtigung der allgemeinen Interessen der vom BGStG geschützten Personen geknüpft werden. Weiters könnte die Anerkennung in der Öffentlichkeit unter Umständen durch eine detailliertere demonstrative Auflistung der Aufgaben in § 13c BBG erreicht werden. So könnte etwa explizit darauf hingewiesen werden, dass der Behindertenanwalt/die Behindertenanwältin Personen, die sich iSd BGStG oder der §§ 7a bis 7q BEinstG diskriminiert fühlen über die Möglichkeiten, gegen Diskriminierungen vorzugehen oder über Beratungsangebote anderer Stellen informiert.

  • Daneben könnte die Position durch explizite Verankerung des Rechts, eine Stellungnahme zu Gesetzesvorhaben bzw geplanten Verordnungen abzugeben, die die Interessen von Menschen mit Behinderung berühren können, gestärkt werden. In Betracht käme auch die ausdrückliche Festschreibung der Öffentlichkeitsarbeit als Aufgabe des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin.

  • Da der mit einer Ausweitung der Befugnisse bzw Aufgaben des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin verbundene zusätzliche Ressourcenaufwand vermutlich eine Prioritätensetzung erforderlich machen wird, sollte an erster Stelle wohl die Einräumung einer Klagebefugnis realisiert werden.

  • Neben einer Ausweitung der Befugnisse des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin kämen auch andere Maßnahmen in Betracht. Von der bereits umgesetzten Neuregelung des Bestellvorgangs abgesehen, schiene hier insb die ausdrückliche Gestaltung dieser Funktion als hauptberufliche Tätigkeit ratsam.

  • Im Hinblick auf eine Verbesserung der Zugänglichkeit der Behindertenanwaltschaft in den Bundesländern wäre grundsätzlich eine stärkere Regionalisierung anzustreben. Dafür ist aber nicht unbedingt eine Einrichtung von Regionalbüros oder regionaler Außerstellen wie nach dem GBK/GAW-G erforderlich. Der bessere Weg wäre es, die Zugriffsmöglichkeiten des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin auf die Ressourcen der Landesstellen des Bundesamts für Soziales und Behindertenwesen zu erweitern. Zu erwägen wäre hier auch eine entsprechende Ergänzung des § 2 BSAG.

  • Nicht zu Letzt könnte „nach Möglichkeit“ eine Zusammenarbeit des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin mit Behindertenorganisationen vorgesehen werden.

Zu Frage 8. Sollten für den Behindertenanwalt/die Behindertenanwältin Regelungen getroffen werden über die Bestellung, die Bezahlung sowie über seine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung?

  • Insbesondere angesichts der in der Praxis hauptberuflichen Ausübung der Funktion des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin wäre eine einheitliche Regelung dessen/deren Entlohnung zweckmäßig.

  • Da hier letztlich weder das GBK/GWA-G noch das Gehaltsschema des öffentlichen Dienstes als Orientierung in Betracht kommt, wäre wohl eine Heranziehung der Vorgaben des BBezG und damit eine Einordnung des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin in die „Bezügepyramide“ des § 3 BBezG am nächstliegenden. Dabei schiene die Vorgabe eines Rahmens für eine Festsetzung der Vergütung durch den/die SozialministerIn im Einvernehmen mit dem/der FinanzministerIn als geeigneter Weg.

  • Unabhängig von der konkreten Einstufung, böte eine Orientierung an den Vorgaben des BBezG den weiteren großen Vorteil, dass die sozialversicherungsrechtliche Stellung des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin eindeutig geregelt werden könnte.

  • Der Bestellvorgang des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin wurde bereits mit BGBl I 2011/58 neu geregelt und so größerer Transparenz und Objektivität hergestellt. Dazu gehört einerseits die verpflichtende öffentliche Ausschreibung der Position des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin verbunden mit einer gezielten gesonderten Bekanntmachung bei einschlägigen Organisationen sowie dem Hinweis auf die besondere Erwünschtheit der Bewerbung von Menschen mit Behinderungen. Andererseits werden nunmehr einige wenige, aber zentrale Anforderungskriterien im Gesetz genannt und erfolgt verpflichtend eine Einbindung des Bundesbehindertenbeirats sowie der Österreichischen Arbeitsgemeinschaft für Rehabilitation in den Auswahlprozess.

  • Auch die Frage der Vertretung des Behindertenanwalts/der Behindertenanwältin wurde zwischenzeitig dahingehend geregelt, dass der/die SozialministerIn eine/n Bedienstete/n des Ressorts als StellvertreterIn zu bestellen hat, der diese/n im Falle einer aus wichtigem Grund eingetretenen Verhinderung für die Dauer von höchstens zwölf Monaten vertritt.